รัฐธรรมนูญ 2560 มาตรา 85 กำหนดให้การเลือกตั้ง สส. ใช้วิธี “ออกเสียงลงคะแนนโดยตรงและลับ”

ขณะที่เอกสารความมุ่งหมายและคำอธิบายประกอบรายมาตรา ของรัฐธรรมนูญ 2560 ที่จัดทำโดยคณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ชุด มีชัย ฤชุพันธุ์ ขยายความหมายของ “การออกเสียงลงคะแนนโดยลับ” ว่าบุคคลอื่น “ไม่อาจทราบหรือตรวจสอบได้ว่าผู้มีสิทธิออกเสียงได้ลงคะแนนเสียงอย่างไรหรือออกเสียงลงคะแนนให้ผู้สมัครคนใด”

หากการเลือกตั้งไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ จะเกิดผลอะไรตามมา ถึงขั้นกลายเป็น “โมฆะ” หรือไม่ ?

รศ.ธีระ เริ่มต้นจากการอธิบายว่า คำว่าเป็นโมฆะหรือไม่ ไม่ใช่คำทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ และไม่ได้เป็นคำที่ศาลรัฐธรรมนูญกับศาลปกครองใช้ในการวินิจฉัยว่าการเลือกตั้งไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่เป็นคำที่พูดกันทั่ว ๆ ไปในภาษาตลาด ในภาษาสื่อสารมวลชนเพื่อให้เข้าใจง่าย ทั้งนี้การเลือกตั้งปี 2549 ที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเพราะมันไม่ลับ และมีผลทางกฎหมายทำให้เสียไป เกิดจากศาลรัฐธรรมนูญไปเพิกถอนการเลือกตั้ง ศาลปกครองไปเพิกถอนการเลือกตั้ง ซึ่งมีผลทำให้การเลือกตั้งใช้ไม่ได้ ไม่เกิดผลทางกฎหมาย จึงเรียกเป็นภาษาตลาดว่า “เป็นโมฆะ”

สำหรับการเลือกตั้งที่อาจ “ไม่ลับ” ในปี 2569 อดีตรองศาสตราจารย์ภาควิชากฎหมายมหาชน มธ. ชี้ว่า มี 4 ช่องทางตามกฎหมายปกติที่อาจนำไปสู่การ “ล้มเลือกตั้ง” ได้ ซึ่งบีบีซีไทยขอสรุปเอาไว้ ดังนี้

ช่องทางที่ 1 กกต. สามารถล้มการเลือกตั้งนี้ได้ ด้วยการใช้อำนาจไม่ประกาศผลการเลือกตั้งและสั่งให้จัดให้มีการเลือกตั้งใหม่ทุกเขตเลือกตั้ง โดยอ้างเหตุว่าการเลือกตั้งไม่สุจริตเที่ยงธรรมจากการออกเสียงลงคะแนนที่ไม่เป็นไปโดยลับ “แต่ กกต. คงไม่ทำอยู่แล้ว เพราะถ้าทำก็หมายความว่า กกต. ยอมรับผิดว่าปัญหาเกิดจากตัวเอง”

ช่องทางที่ 2 ศาลฎีกา สมมติ กกต. ประกาศรับรองผลการเลือกตั้งโดยไม่สนใจว่าใครจะยื่นร้องศาลไหนอย่างไร ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่าการเลือกตั้งไม่สุจริตเที่ยงธรรมและสั่งให้มีการเลือกตั้งใหม่ได้ แต่คนที่จะเสนอเรื่องให้ศาลฎีกาวินิจฉัยได้คือ กกต. ซึ่ง กกต. ก็คงไม่เสนอคดีขึ้นไป

ช่องทางที่ 3 ศาลปกครอง มีประชาชนยื่นฟ้องต่อศาลปกครองกลางและศาลปกครองสูงสุดว่า มติของ กกต. หรือการจัดการเลือกตั้งของสำนักงาน กกต. ที่ใช้บัตรเลือกตั้งในลักษณะที่ตรวจสอบย้อนกลับได้ว่าไม่ลับ เป็นการกระทำที่ผิดกฎหมาย ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ขอให้ศาลปกครองพิจารณาและมีคำสั่ง

การฟ้องคดีอาศัยฐานตามมาตรา 9 ของพระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง ซึ่งศาลมีอำนาจตรวจสอบการใช้อำนาจของหน่วยงานของรัฐที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็น การออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐ

ถ้าศาลปกครองพิจารณาว่า บัตรเลือกตั้งซึ่งออกโดยมติของ กกต. ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ทำให้การเลือกตั้งไม่ลับ ศาลปกครองก็จะเพิกถอนมติของ กกต. หรือเพิกถอนการกระทำในการจัดการเลือกตั้งของ กกต. ว่ามันไม่ชอบ มีผลทำให้การเลือกตั้งซึ่งเกิดมาจากมติที่ไม่ชอบกับการจัดการที่ไม่ชอบมันไม่ชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ “ศาลก็จะออกคำบังคับโดยการเพิกถอนการเลือกตั้งเป็นการทั่วไป ก็เป็นการล้มการเลือกตั้งโดยปริยายที่เราเรียกว่าเป็นโมฆะ”

ช่องทางที่ 4 ศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจตรวจสอบการกระทำที่ไปกระทบสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญคุ้มครอง กรณีนี้ สิทธิในการเลือกตั้งของผู้มีสิทธิเลือกตั้งเป็นสิทธิทางการเมืองที่ตัวรัฐธรรมนูญคุ้มครองไว้ และการใช้อำนาจของหน่วยงานที่จัดการเลือกตั้งไปกระทบสิทธิของเขา เพราะสิทธิในการเลือกตั้งได้รับการการันตีว่าต้องทำเป็นความลับ แต่บัตรเลือกตั้งทำให้การลงคะแนนเสียงของผู้มีสิทธิเลือกตั้งไม่ลับ มันจึงทำให้เขาเดือดร้อนเสียหาย และก็ฟ้องไปที่ศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งตามขั้นตอน ต้องยื่นคำร้องผ่านผู้ตรวจการแผ่นดิน หากผู้ตรวจการฯ เห็นว่ามันเป็นอย่างนี้จริง ๆ ก็จะเสนอคดีไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย แต่ถ้าผู้ตรวจการฯ บอกว่าไม่น่าจะเป็นอย่างนั้นและมีคำสั่งยุติเรื่อง เจ้าของคำร้องก็มีสิทธิฟ้องคดีโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้

การฟ้องคดีอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 213 ประกอบกับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ (พ.ร.ป.) ว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ มาตรา 46-48

ถ้าศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า บัตรเลือกตั้งแบบนี้กระทบสิทธิของผู้มีสิทธิเลือกตั้ง เพราะทำให้การออกเสียงไม่เป็นไปโดยลับ ศาลก็ต้องบอกว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐในเรื่องนี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ขัดต่อสิทธิทางการเมืองเกี่ยวกับสิทธิเลือกตั้งที่ทำให้ไม่เป็นการลับ แล้วศาลก็จะออกคำบังคับไปว่าจะเป็นอย่างไร สุดท้ายมันอาจจะมีผลไปถึงว่าเป็นการล้มการเลือกตั้งทั้งประเทศ แล้วสั่งให้มีการเลือกตั้งใหม่เหมือนกัน

ด้าน ผศ.ดร.เข็มทอง ติดตามข่าวว่ามีคำร้องของประชาชนที่ยื่นผ่านผู้ตรวจการฯ ขอให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย โดยอาศัยอำนาจตามของรัฐธรรมนูญ มาตรา 213 “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญคุ้มครองไว้” แต่เขาไม่แน่ใจว่าผลจะออกมาอย่างไร

ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนและกฎหมายการเมืองจากรั้วจามจุรี มองว่า สิ่งที่เกิดขึ้นเป็นปัญหาเทคนิค ไม่มีกฎหมายให้ล้มการเลือกตั้ง หรือทำให้โมฆะทั้งประเทศได้ และไม่ควรให้การตัดสินของตุลาการ 9 คน มาทำให้การออกเสียงของประชาชนหลายสิบล้านคนทั้งประเทศต้องล้มไป

“ปัญหาใหญ่เวลานี้คือคนรู้สึกว่า กกต. ไม่เป็นกลาง และตั้งคำถามว่าบาร์โค้ดใส่เอาไว้ทำไม แต่อีกคำถามที่สำคัญไม่แพ้กันคือ ตุลาการมีความชอบธรรมในการตัดสินเรื่องนี้หรือไม่” ผศ.ดร.เข็มทอง กล่าว

เขาระบุว่า ไม่ควรใช้คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญปี 2549 มาเป็นบรรทัดฐาน เพราะตุลาการไม่มีอำนาจชัดเจนตามรัฐธรรมนูญ 2540 ในการพิจารณาคดี แต่ศาลรัฐธรรมนูญรวบอำนาจไป เช่นเดียวกับรัฐธรรมนูญ 2560 ที่กฎหมายไม่สามารถล้มการเลือกตั้งทั้งประเทศได้ แต่เปิดช่องให้พิจารณาเป็นรายเขตได้

“นักกฎหมายมหาชนเห็นตรงกันหมดว่าไม่มีช่องให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญได้ ต้องดูเขตอำนาจศาลด้วย” ผศ.ดร.เข็มทอง กล่าว

การเลือกตั้งเมื่อ 20 ปีก่อนกลายเป็นโมฆะ ตามมติศาลรัฐธรรมนูญเมื่อ 8 พ.ค. 2549 ด้วยเหตุผลสำคัญ 2 ข้อคือ 1. การจัดคูหาเลือกตั้งในลักษณะที่บุคคลภายนอกสังเกตเห็นการลงคะแนนได้ และ 2. การกำหนดวันเลือกตั้ง 2 เม.ย. 2549 ที่กระชั้นชิดเกินไปเพียง 35 วันนับจากมีพระราชกฤษฎีกา (พ.ร.ฎ.) ยุบสภาผู้แทนราษฎร ถือว่าไม่เที่ยงธรรม

ด็อกเตอร์กฎหมายมหาชนรุ่นใหม่เห็นว่า คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญปี 2549 ไม่ควรถูกถือเป็นบรรทัดฐาน เพราะมีทั้งช่องโหว่ทางกฎหมาย ผิดตั้งแต่กระบวนวิธีในการยื่นคำร้อง ซึ่งไม่ได้ออกแบบให้ศาลรัฐธรรมนูญทบทวนการเลือกตั้งได้เลย และยังมีบริบททางการเมืองเกี่ยวกับบทบาทของตุลาการหลังมีกระแสพระราชดำรัสเมื่อ 25 เม.ย. 2549

ศ.พิเศษ จรัญ ภักดีธนากุล อดีตตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ และอดีตเลขาธิการประธานศาลฎีกา เคยให้สัมภาษณ์บีบีซีไทย โดยระบุถึงพระปรีชาสามารถของในหลวง ร.9 “ที่ทรงใช้อำนาจอธิปไตยผ่านตุลาการเป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์ชาติ จึงนำไปสู่การปลดล็อกเงื่อนไขทางการเมืองในที่สุด”

ในส่วนของมุมมองทางกฎหมายที่ ผศ.ดร.เข็มทองเห็นจากคำวินิจฉัยปี 2549 คือ “มีการตีความแบบแปลก ๆ” อาศัยความคลุมเครือของรัฐธรรมนูญ 2540 ที่เขียนมาไม่ชัดเจน ศาลอ้างมาตรา 198 เรื่องเขตอำนาจ ซึ่งระบุว่า ในกรณีที่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาเห็นว่ากฎหมาย กฎ ข้อบังคับหรือการกระทำของบุคคล ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญให้เสนอเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองพิจารณา เมื่อรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดให้ศาลปกครองมีเขตอำนาจเหนือองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญเลยตีความว่า พ.ร.ฎ.ยุบสภาและกำหนดวันเลือกตั้ง กับมติ กกต. ที่ให้หันคูหาออก อยู่ใต้เขตอำนาจตัวเอง ซึ่งจริง ๆ มันต้องอ่านว่า กฎหมายที่ขัดรัฐธรรมนูญส่งไปศาลรัฐธรรมนูญ กฎหรือข้อบังคับที่ขัดรัฐธรรมนูญส่งไปศาลปกครอง แต่พอรัฐธรรมนูญเขียนว่า “กฎหรือข้อบังคับส่งไปที่ศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครอง” มันเลยโยงไปได้ว่า พ.ร.ฎ.กำหนดวันเลือกตั้งเป็นกฎ ซึ่งต้องไปศาลปกครอง แต่มันเป็นกฎที่ไม่ได้ออกตามอำนาจที่พระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) ให้ไว้ จึงไม่ใช่กฎที่ออกโดยอำนาจปกครอง

“พ.ร.ฎ.กำหนดวันเลือกตั้ง มันเป็นกฎในฟอร์ม (form – รูปแบบ) แต่อำนาจเป็นการใช้อำนาจทางการเมืองโดยแท้ เป็นลูกกำพร้าที่ไม่ควรมีใครรับมันเลย ดังนั้นโดยกระบวนการพิจารณาไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลตั้งแต่ต้น แต่ศาลรัฐธรรมนูญอยากรับ” เขากล่าว

บีบีซีไทยถามอาจารย์ด้านกฎหมายผู้นี้ต่อว่า ถ้าเช่นนั้น จึงไม่สามารถใช้บรรทัดฐาน “คดีคูหาไม่ลับ” มาเทียบเคียง-ตั้ง “คดีบัตรไม่ลับ” เพื่อนำไปสู่การล้มเลือกตั้ง 2569 ได้หรือ ?

ผศ.ดร.เข็มทอง ตอบคำถามบีบีซีไทยทันควัน “ไม่ได้ เพราะมันผิดมาตั้งแต่เขตอำนาจว่าไม่มีอำนาจรับ มันไม่ใช่เนื้อหา แม้ครั้งนี้เนื้อหามันร้ายแรงจริง บาร์โค้ดมีความร้ายแรงกว่ากรณีเปิดคูหาอีกในแง่ความลับ”

สำหรับฝ่ายที่ตั้งธงให้การเลือกตั้งเป็นโมฆะ นักกฎหมาย-นักรัฐศาสตร์ผู้นี้ตั้งคำถามว่าการยื่นคำร้องจะไปช่องไหน อาศัยอำนาจตามกฎหมายใด ส่วนตัวเขามองว่าทางที่อาจไปได้คือ กรณีการกระทำให้ได้มาซึ่งอำนาจการปกครองประเทศโดยวิถีทางที่ไม่เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งมันไม่ควรทำแบบนั้น

“มันเป็นนิวเคลียร์ออพชัน (nuclear option – ตัวเลือกที่ร้ายแรง) แล้วถ้าศาลประกาศให้เป็นโมฆะ แต่มันเกินระยะเวลา 60 วันที่รัฐธรรมนูญบอกให้ กกต. ต้องรับรองผลการเลือกตั้ง ก็จะสร้างปัญหาไม่จบสิ้น นำไปสู่เดตล็อก (เงื่อนตาย) มากกว่า รัฐบาลนี้จะอยู่รักษาการยาวไปอีกนานเท่าไร มันมีความสลับซับซ้อนอีกมากมายในเรื่องนี้” ผศ.ดร.เข็มทอง ให้ความเห็น

เมื่อทบทวนสิ่งที่เกิดขึ้นทั้งหมด เขาสรุปที่มาของปัญหาว่าหลังรัฐธรรมนูญ 2540 ไม่มีใครคาดคิดว่าการเมืองไทยจะกลับไปสู่ยุคที่กลุ่มการเมืองกลุ่มหนึ่งคุมกลไกอำนาจได้ทั้งสภาล่าง สภาบน และองค์กรอิสระ จึงไม่ได้เขียนเรื่องนี้เอาไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับต่อมา แต่ใครจะไปรู้ว่ามันจะเกิดขึ้นอีก

แต่ถึงกระนั้น สภาพการณ์การเมืองที่เป็นอยู่ รวมถึงผลการเลือกตั้งที่ออกมาแบบไม่ถูกใจใครหลายคน ไม่ควรถูกใช้เป็นเหตุผลในการล้ม-ล้างผลเลือกตั้งทั้งหมด ผศ.ดร.เข็มทองย้ำเรื่องนี้

“ไม่อย่างนั้นก็เท่ากับบังคับให้ศาลหาช่องทางนอกรัฐธรรมนูญอีก เท่ากับคุณไปรับรองคำวินิจฉัยปี 2549 ซึ่งจริง ๆ เป็นต้นเหตุของการรัฐประหาร 2549 เท่ากับคุณรับรองการรัฐประหาร 2549 โดยกลาย ๆ หรือเปล่า อันนี้มันมีปัญหาแล้ว ผมคิดว่ามันเป็นปัญหาอิหลักอิเหลื่อ จะยอมรับการเลือกตั้งก็ใช่ที่ แต่จะเรียกร้องให้ตุลาการมาชี้ขาด มันก็ใช่ที่ มันเป็นอะไรที่ค้างคา” นักวิชาการจากจุฬาฯ กล่าว

แม้ยอมรับว่าคำวินิจฉัยที่ 9/2549 สิ่งที่เสนอให้ศาลตรวจสอบในชั้นเสนอคดีขึ้นไปมีปัญหาทางกฎหมายว่า พ.ร.ฎ.กำหนดวันเลือกตั้งเป็นอะไรกันแน่ ศาลมีอำนาจตรวจสอบหรือไม่ ซึ่ง รศ.ธีระ บอกว่าถกเถียงแลกเปลี่ยนกันได้ในทางวิชาการ แต่ประเด็นที่เขาอยากชี้คือ คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญปี 2549 กับคำพิพากษาของศาลปกครองปี 2549 ต่างยืนยันว่าการเลือกตั้งต้องกระทำโดยลับ นี่คือบรรทัดฐานของคำวินิจฉัยซึ่งสอดคล้องกับบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ

“ไม่ว่าคุณจะโต้แย้งปัญหาเรื่องเขตอำนาจศาลอะไรอย่างไร แต่การเลือกตั้งมันจะต้องลับ และมันเป็นเรื่องที่ศาลทุกศาลเห็นพ้องต้องกันตามรัฐธรรมนูญ ในเมื่อประเด็นปี 2569 คือมีข้อสงสัยว่าการเลือกตั้งลับหรือไม่ลับ และศาลรัฐธรรมนูญเคยมีคำวินิจฉัยในประเด็นนี้ไปแล้วว่าถ้าไม่ลับ การเลือกตั้งมันก็ล้มใช่ไหม ทั้ง 2 ศาล นั่นแหละเราเชื่อมเฉพาะตรงนี้ ไม่ใช่เรื่องอื่น” รศ.ธีระ ระบุ

ปฏิเสธไม่ได้ว่าการล้มกระดานอำนาจ-ล้างผลการเลือกตั้ง 2 ครั้งด้วยคำสั่งศาล ทั้งในปี 2549 และ 2557 เกิดขึ้นในจังหวะที่พรรคแกนนำรัฐบาลคือ ไทยรักไทย (ทรท.) และเพื่อไทย (พท.) ซึ่งถูกมองว่าเป็น “ขั้วตรงข้าม” ของชนชั้นนำฝ่ายจารีตนิยมและอนุรักษนิยม จนถูกเรียกขานว่า “ตุลาการภิวัตน์”

ต่างจากครั้งนี้ที่พรรคภูมิใจไทย (ภท.) ซึ่งแม้ไม่ใช่พรรคอนุรักษนิยมโดยแนวคิดอุดมการณ์ในแบบสากล แต่ก็ได้รับการสนับสนุนจากชนชั้นนำฝ่ายอนุรักษนิยม พูดง่าย ๆ ว่าเป็นครั้งแรกที่แนวร่วมฝ่ายอนุรักษนิยมชนะในสนามเลือกตั้งด้วยยอดว่าที่ สส. ถึง 193 เสียง

หากพิจารณามิติทางรัฐศาสตร์ควบคู่กับมุมมองทางนิติศาสตร์ จะมีเหตุผลกลใดที่ “นิติสงคราม” ต้องออกโรงล้มผลเลือกตั้ง 8 ก.พ. 2569 ?

“เข้าใจ กำลังบอกว่าคนบางส่วนมองว่าปี 2549 และ 2557 เขาจ้องจะซัดรัฐบาลอยู่แล้วก็เลยต้องล้ม แต่ปี 2569 ไม่น่าจะเป็นอย่างนั้นหรือเปล่า อาจจะไม่ล้ม” รศ.ธีระทวนคำถาม ก่อนชวนคิดต่อว่า ต้องไม่ลืมว่าตอนนี้ข้อเท็จจริงมันรอการพิสูจน์ว่าบัตรเลือกตั้งที่ประชาชนได้ไปลงคะแนน มันสืบสาวราวเรื่องไปถึงต้นขั้วหรือเปล่า และในทางเทคนิคบอกแล้วว่ามันไปถึงได้ กกต. เองก็ยอมรับ และเราเห็นนักกฎหมายระดับครูบาอาจารย์ออกมาให้ความเห็นในทางเดียวกันหมดว่าถ้าหากไปถึงได้ ก็ย่อมไม่เป็นการลับ

“ผมยังนึกไม่ออกว่าประเด็นว่ามันลับหรือไม่ ถ้าพิสูจน์กันในศาล ศาลจะบอกว่ามันลับอย่างไร ถ้าศาลจะบอกว่าก็แล้วแต่ นักกฎหมายใหญ่ที่ไหนก็ว่าไปเถอะ แต่ศาลเห็นว่าอย่างไรเสียยังถือเป็นการลับอยู่ อันนี้ศาลก็ต้องรับผิดชอบทางการเมือง คนก็ต้องสรรเสริญกันน่ะพูดง่าย ๆ ต้องตำหนิติเตียนกัน มันก็ทำให้บั่นทอนความน่าเชื่อถือขององค์กรวินิจฉัย” รศ.ธีระ ซึ่งเป็นอดีตผู้ช่วยดำเนินการสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ (2541-2543) กล่าว

เขาเตือนว่า การพิจารณากรณีนี้ หากว่ากันตามเนื้อผ้า ตามข้อเท็จจริง ศาลก็จะได้รับความน่าเชื่อถือ แต่ถ้าข้อเท็จจริงเป็นอย่างนี้ คนเห็นว่าเป็นอย่างนี้และถ้าพิสูจน์ทางเทคนิคก็รู้แล้วว่าเป็นอย่างนี้ แต่ศาลไปบอกอีกทางหนึ่ง “โอ้โห้ คราวนี้ถ้าแก้รัฐธรรมนูญนะ น่าจะมีคนเสนอให้ยุบศาล ยุบ กกต. จัดใหม่กันเยอะแยะไปหมดเลย มันตามมาอีกเยอะ มันได้ไม่คุ้มเสีย” และ “มันจะเกิดสิ่งที่เขาเรียกว่าปัญหากลียุคในเรื่องความเชื่อมั่นขององค์กรสำคัญของรัฐอย่างองค์กรศาลหรือองค์กรตุลาการ อันนี้คือทำลายตัวเองแท้ ๆ”

อดีตนักวิชาการ ผู้ผันตัวมาเป็น (ว่าที่) นักการเมือง คิดว่าศาลต้องประเมินตัวเองให้ดี ถ้าสำนึกในบทบาทของความเป็นศาลว่าจะต้องตัดสินคดีอย่างไม่มีนอกไม่มีใน อย่างเป็นกลาง อย่างเป็นอิสระตามข้อเท็จจริง ก็ว่ากันไป อย่าเอาความมุ่งหมายทางการเมืองมากำกับการตัดสินใจในทางกฎหมายของตัวเอง

หากการเลือกตั้งครั้งล่าสุดต้องกลายเป็นโมฆะจริง ๆ จะเป็นการทำลายเจตจำนงของประชาชนกว่า 34 ล้านคนที่ไปเลือกตั้งโดยสุจริตใจหรือไม่ ?

นี่เป็นอีกคำถามที่ รศ.ธีระ แสดงความเข้าใจ ต่อผู้ออกมาให้ความเห็นว่าการเลือกตั้งไม่ควรถูกทำให้เป็นโมฆะง่ายเกินไป แต่เขาอธิบายในแง่มุมกลับมาว่า สมมตินายเอตัดสินใจไปเลือกนาย ก. เป็นผู้แทนในเขต ใครจะรู้ว่านายเอเลือกนาย ก. หรือไม่ นายเอไม่สนใจ แต่เจตจำนงที่นายเอเลือกนาย ก. จะต้องไม่ถูกทำลายเพราะเหตุว่ามันไม่ลับ อันนี้เป็นความคิดแบบหนึ่ง ซึ่งก็มีเกราะทางกฎหมายในทางรัฐศาสตร์อยู่ แต่อีกมุมหนึ่ง นายบีไปใช้สิทธิเลือกตั้ง และเป็นคนที่อยู่ในกลุ่มของหมู่บ้านที่มีสีนั้นสีนี้ มันอาจจะมีผลกระทบต่อเขาถ้ามีใครรู้ว่านายบีเลือกใคร อาจถูกอิทธิพลกดดันนั่นนี่ เขาก็เดือดร้อน

เขากล่าวต่อไปว่า ถามว่ารัฐธรรมนูญชั่งน้ำหนักไหม เขาชั่งแล้วก็เลือกว่าไม่ว่าอย่างไรเพื่อให้การเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตยเกิดจากเจตจำนงของผู้เลือกตั้งอย่างเสรีที่สุด ไม่ต้องกลัวว่าจะตกอยู่ภายใต้อิทธิพลกดดันอะไรทั้งก่อนและหลังการเลือกตั้ง จึงกำหนดว่าต้องทำเป็นความลับ และลับในที่นี้คือลับแบบประเภทใครก็รู้ไม่ได้ถ้าเจ้าตัวไม่บอกเอง พอกฎหมายคิดอย่างนี้ ชั่งน้ำหนักระหว่างส่วนได้-ส่วนเสีย ผลกระทบกับคนหนึ่ง-ผลไม่กระทบอีกคนหนึ่ง เมื่อกฎหมายกำหนดให้การเลือกตั้งแบบไม่ลับไม่ชอบรัฐธรรมนูญ มันก็ต้องไปเป็นไปตามนี้ เพราะนี่คือสิ่งที่กฎหมายเลือกแล้วว่าจะเอาแบบนี้ และเรายืนยันหลักการนี้มาตั้งแต่มีการเลือกตั้งครั้งแรกหลังปี 2475 ว่าต้องกระทำโดยลับ ในระบบกฎหมายของโลกมันก็ลับกันทั้งนั้น

ถึงตอนนี้มีผู้คนลุกขึ้นมาฟ้องร้องดำเนินคดีในอย่างน้อย 3 ศาล ได้แก่ ศาลอาญา, ศาลปกครอง และศาลรัฐธรรมนูญ ทั้งเพื่อล้มกระดานเลือกตั้ง และเอาผิดกับผู้จัดการเลือกตั้ง ทำให้มีข้อวิเคราะห์ไปต่าง ๆ นานา

บ้างก็ว่าเป็นเรื่องดีเพราะทำให้เกิดการคานกันเองในฝ่ายตุลาการ โดยเฉพาะการตีความคำว่า “ลับ”

บ้างก็ว่าหากคำตัดสินของแต่ละศาลสวนทางกัน เช่น มีการรับรองผลการเลือกตั้งและมีรัฐบาลใหม่แล้ว แต่ กกต. ต้องติดคุก นักรัฐศาสตร์ จุฬาฯ ใช้คำว่า “มันจะวิปริตมาก” และ “ไม่ควรจะเป็นอย่างนั้น”

ผศ.ดร.เข็มทอง ย้ำคำเดิมว่า การล้มการเลือกตั้งทั้งกระบวนการไม่ใช่สิ่งที่เป็นไปได้หรือควรเป็น ช่องทางอื่น ๆ ที่เป็นไปได้คือ การเอาผิดทางอาญา หรือ “เอา กกต. ติดคุก” ให้ยื่นไปที่ศาลอาญา แต่ไม่อาจเพิกถอนการเลือกตั้งทั้งหมดได้ รายเขตอาจพอได้ และวิธีลงโทษต้องเป็นรายกรณีไป ไม่ใช่ล้มทั้งหมด “ต่อให้คุณเอา กกต. ติดคุก ไม่ได้แปลว่าจะร้องให้การเลือกตั้งเป็นโมฆะ มันคนละอัน จุดมุ่งหมายทางกฎหมาย 2 อันนี้ใช้ไม่เหมือนกัน”

ขณะที่ รศ.ธีระ ระบุว่า มูลเหตุของคดีบางเรื่องมันอาจจะขึ้นไปยังศาลหลายศาลได้ตามชนิดของคดี ทีนี้พอขึ้นไปพร้อมกัน 3 ศาล ถ้าแต่ละศาลตัดสินไม่เหมือนกันจะเป็นอย่างไร ซึ่งก็มีความเป็นไปได้ แต่เท่าที่พบเห็นเสมอคืออยู่ที่ศาลรัฐธรรมนูญจะตัดสินว่าการเลือกตั้งไม่เป็นไปโดยลับ และออกคำสั่งที่มีผลเป็นการล้มการเลือกตั้งทั่วไป ก็คือล้มไปตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าศาลอาญาบอกว่าไม่เห็นจะเป็นอย่างนั้นเลย น่าจะลับดีอยู่ จึงไม่พิพากษาลงโทษทางอาญา มันก็เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลอาญา

“สรุปว่าการเลือกตั้ง ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าล้มก็คือล้ม แต่ผู้จัดการเลือกตั้งที่บอกว่าปฏิบัติหน้าที่มิชอบหรือไม่ ศาลอาญาบอกว่าไม่ ก็ไม่ต้องติดคุก เรื่องนี้ไม่ใช่ไม่เคยเกิดนะ มันเคยเกิดในคดีคุณนพดล (นพดล ปัทมะ อดีต รมว.ต่างประเทศ ในรัฐบาล สมัคร สุนทรเวช) กรณีลงนามในแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาปี 2551 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 190 หรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่พอไปศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง บอกว่าไม่ได้มีเจตนา ไม่ผิด ยกฟ้องคดีมาตรา 157 แบบนี้ก็มีมาแล้ว” รศ.ธีระ กล่าว

นักกฎหมายรายนี้คาดการณ์ว่า การตัดสินคดีรับผิดทางละเมิดและคดีอาญาต้องใช้เวลา แต่ในส่วนของศาลรัฐธรรมนูญและศาลปกครองน่าจะใช้เวลาไม่นาน อาจรู้ผลภายใน 2 เดือนนี้ ในระหว่างนี้หาก กกต. เดินหน้าประกาศรับรองผลเลือกตั้งไป แต่ศาลรับคดีไว้พิจารณา แล้วมีคำวินิจฉัยหลังจากนั้น ก็จะมีคำสั่งให้เพิกถอนย้อนหลัง

รัฐธรรมนูญ และ พ.ร.ป.เลือกตั้ง สส. กำหนดให้ กกต. ประกาศผลการเลือกตั้งเมื่อตรวจสอบเบื้องต้นแล้ว มีเหตุอันควรเชื่อว่าผลการเลือกตั้งเป็นไปโดยสุจริตและเที่ยงธรรม และมีจํานวนไม่น้อยกว่า 95% ของเขตเลือกตั้งทั้งหมด ซึ่ง กกต. ต้องตรวจสอบเบื้องต้นและประกาศผลการเลือกตั้งให้แล้วเสร็จโดยเร็ว แต่ต้องไม่ช้ากว่า 60 วันนับแต่วันเลือกตั้ง

รศ.ธีระ อธิบายว่า บทบัญญัตินี้ไม่ใช่ “แบบบังคับ” ที่ก่อให้เกิดผลทางกฎหมาย หากไม่ทำ จะทำให้ใช้อำนาจต่อไปไม่ได้เลย แต่เป็น “แบบเร่งรัด” หากมีเหตุไม่ว่า กกต. เห็นเองว่าการเลือกตั้งไม่เป็นไปโดยสุจริตเที่ยงธรรม หรือศาลสั่งระงับการประกาศรับรองผลการเลือกตั้ง ก็ไปรับรองผลเลยจาก 60 วันได้ ดังนั้นคำร้องที่อยู่ในศาลจะไม่ก่อให้เกิดเดตล็อกทางการเมือง

อย่างไรก็ตาม เพดานการเคลื่อนไหวของพลพรรคสีส้มกรณีบาร์โค้ดติดบัตรเลือกตั้ง สส. ยังไม่ไปไกลถึงขั้นยื่นคำร้องให้ล้มการเลือกตั้ง ทั้งนี้ พรรคประชาชนอยู่ระหว่างเตรียมยื่นคำร้องต่อศาลอาญาทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง เพื่อดำเนินคดีกับ กกต. และเลขาธิการ กกต. ในคดี ม.157 และยังมีผู้สมัคร สส.ประชาชนบางคน ร้องเอาผิด กกต. กรณีฝ่าฝืน พ.ร.บ.คุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (PDPA) ซึ่งอาจทำให้ กกต. มีความรับผิดทั้งทางแพ่ง ทางปกครอง และทางอาญา

ว่าที่ สส.ธีระ ผู้เป็นที่ปรึกษาพรรคประชาชนด้านกฎหมาย บอกว่า ทางพรรคถือว่าเป็นผู้เล่น การออกหน้ามีความไม่เหมาะสมด้วยประการทั้งปวง เนื่องจากเรื่องนี้เป็นเรื่องสาธารณะ ปล่อยให้ผู้ไม่มีส่วนได้เสีย ให้ประชาชนและภาคประชาชนดำเนินการไป ถ้าดูพรรคอื่น ๆ ทั้งพรรคเพื่อไทย พรรคภูมิใจไทย ก็ยังไม่มีใครออกมาเคลื่อนไหว ดังนั้นพรรคประชาชนจะไม่อยู่ในแถวหน้าของการเสนอเรื่องนี้